现货平台骗局或非法期货交易 律师教你如何诉讼

随着2017年6月30日整顿期届满,现货骗局或非法期货交易的维权也进入了新的阶段,在此之前,当事人通过谈判的方式就可以解决或维权成功,笔者就接受许多当事人委托,通过谈判的方...


  随着2017年6月30日整顿期届满,现货骗局或非法期货交易的维权也进入了新的阶段,在此之前,当事人通过谈判的方式就可以解决或维权成功,笔者就接受许多当事人委托,通过谈判的方式就帮助他们要回了大部分的金额,甚至是全额,当事人都非常满意,但现在通过谈判方式则很难解决,原因主要有:会员单位跑路、平台转型或整顿完毕(有的会员单位从事外盘交易,投资者如何维权另文详述)、相关监管机构力度不够等。那么再维权则只有诉讼解决一条途径,报警的方式基本走不通,原因主要有:警察案件太多无睱顾及、不懂这类案件、缺乏证据认定等。本文从专业的角度,结合自己的诉讼经验,分析一下如何诉讼维权,希望对投资受骗者有所帮助。

  现货平台作为被告是理所当然的,因为此平台是其设立的,会员单位是其发展的,投资者的款项也是打入平台的账号的,因此,将其作为被告是正当选择。如何找到平台的名称呢?一般可从平台的官网上搜寻即可得知其是由那家公司发起并实质上运营的。平台的官网上都会有介绍运用公司的,查到了运营公司,可上全国工商企业查询系统去查询这家公司的股东、注册租金、法人以及经营范围。此外还可以通过打款流水或者开户通知上的收款人确定公司。一般投资者在当初开户时,会将投资款打到会员单位指定的收款账户(一般是平台运营公司的对公账户)。有的投资者当初在开户时可能签订了书面的或者电子版的开户协议,上面平台公司也会有提到。

  会员单位一般是平台的营销机构,与会员单位签订了相关的代理协议或者其他入场协议,负责将全国各地的投资者的营销工作,引诱投资者在平台上开户入金,然后带领投资者进行操作。其中投资者每操作一手,平台会收取相应的手续费,会员单位与平台就手续费按照约定的比例进行分配。所以,投资者操作的单数约定,会员单位的提成也会更多,这也是会员单位赚钱的主要来源,同时也是会员单位不断引诱投资者不停下单的原因。另外,由于投资者与平台之间是对赌,因此,投资者损失的钱就是平台赚的钱,会员单位和平台如何分配投资者的损失,则由其双方内部约定,一般投资者很难拿到这种协议。

  平台一直对外宣称,其与开户银行建立了资金托管关系,也即客户的资金是由第三方银行进行监管,保障客户的资金出入金自由以及安全。但是实质上,这种资金并非由银行进行存管,而是直接打到平台的账户,平台对投资资金是有支配权的。其只不过跟开户银行建立的一层“银商银权”业务,即银行为平台提供结算,而不存在着任何监管义务。至于银商银权到底是个什么业务,投资者可以自行百度看看。根据我国证监会、银监会的三令五申,商业银行不得为非法金融平台办理开户结算支付业务。但是现在的四大国有银行以及众多大型商业银行,都在为这种现货平台开通相关的开户结算义务,在一定程度上为该平台进行了信用背书。那么起诉银行是否可行呢?答案是可以起诉,但根据现有的实务发现,起诉银行承担相关连带赔偿义务的基本上都被驳回了。理由很简单,银行只是提供结算开户业务(也是本业、常规业务),不参与任何现货投资的增信以及其他附加服务。即使平台被法院认定为非法期货平台,银行也照样不用承担相关赔偿义务。所以,起诉银行可以,但是最后有可能被驳回。

  根据中国裁判文书网公布的案例显示,自2011年起,全国各地很多省市出现过投资者起诉现货交易平台和会员单位的诉讼。这几年来,投资者选择了各种不同的案由起诉,如委托理财合同纠纷、侵权责任纠纷、网上购物纠纷、合同纠纷、服务合同纠纷、期货交易纠纷等等。这些案件中,大部分投资者是以二审败诉而告终,但最近一段时期,胜诉的案件开始逐渐增多。

  这是与最近大的形势有关,2017年1月份,证监会联席会议要求对全国的交易所进行“回头看”的整顿活动,所有平台都停业整顿。而且,2017年8月4日,最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第21条规定,“规范整治地方交易场所的违法交易行为,防范和化解区域性金融风险。对地方交易场所未经许可或者超越经菅许可范围开展的违法违规交易行为,要严格依照相关法律行政法规的禁止性规定,否定其法律效力,明确交易场所的民事责任。切实加强涉地方交易场所案件的行政处置工作与司法审判工作的衔接,有效防范区域性金融风险。”此条意见明确规定,要否定其法律效力,明确交易场所的民事责任。另外,最高人民法院2017年6月22日做出的(2016)最高法民申1002号民事裁定书,也认定了陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司开展的现货交易为非法期货交易,从而认定交易无效。

  从司法实务的专业角度分析,投资者起诉交易平台败诉,未必就意味着平台合法。败诉的理由从投资者的角度分析,至少就包括有案由选择错误、诉讼请求不合理、举证不到位、法律关系认识错误等原因。各地基层人民法院对此类现货案件都不是太懂,这属于比较前沿的案件,所以司法机关对这类案件存在定性标准认识不一、法律适用混乱的问题。但随着最高人民法院相关意见的出台,以及再审裁定的做出,以后各地法院会统一认识和裁量标准。这是地投资者比较有利的,因此,下一步通过诉讼方式维权的投资者会越来越多。

  案由确定之后,还涉及到案件如何管辖的问题。通常而言,被告所在地法院对此类案件是有管辖权的,即现货平台所在地的基层法院。但投资者为了保护自身合法权益,可以通过设置不同的被告,而选择不同的管辖法院(具体如何设置,可以请求专业人员帮助)。

  现货交易所平台运营的电子盘交易是非法期货交易,多数还属于超范围经营。现货平台运营的电子盘是否为非法期货交易,根据证监办发(2013)111号文件《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》中附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定,认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言,主要是以标准化合约为交易对象,允许交易者以对冲平仓方式了结交易,而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言,一般有如下特征:

  (一)交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外,其他条款相对固定的合约。现货平台将此类合约作为文易对象,订立合约时,并非全额付款,而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金,即可买入或者卖出。投资者下单后(合约订立后),现货平台允许交易者不实际交收,而可通过反向操作、对冲平仓方式买空卖空。

  (二)交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易(包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中),并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。

  集合竞价是指买卖双方按照自己所能接受的心理价格自行进行买卖申报,由现货市场电子交易系统对全部有效申报进行一次集中撮合的处理过程。

  连续竞价是指现货市场按照“价格优先、市场优先”等原则形成成交价,如当最高买价与最低卖价相同时,该价格为成交价;当买价高于卖价时,报价在先一方的卖方价格为成交价。

  电子撮合是指众多的买方和卖方同时通过电子交易系统进行撮合配对、点选成交或其他方式促成合约成立的交易方式。

  现货平台将多个买单和卖单进行归集,然后进行撮合(交易系统自动匹配成交),就是显然的集合竞价和连续竞价。

  匿名交易是指对于一项交易标的物,交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。多数情况下,现货平台所设置的交易软件就是匿名交易,即现货平台不能提供投资者的交易对手任何信息。

  做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等,不断地向买卖双方提供报价,并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交,从而为市场提供即时性和流动性,并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。现货平台不断发展会员单位,会员单位或者现货平台对外报价,投资者与其会员单位或者现货平台成交,实质上就是做市商机制。

  (三)此外现货平台采用的是T+0交易方式,周一至周五全天22小时交易,即买即卖,违反国办发【2012】37号文件第二条第三款“不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易”的规定。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。也就是除了国家正规的四大期货交易所外,其他单位进行T+0交易方式是不允许的。T+0,是一种期货交易制度。

  综上所述,现货平台提供的是非法期货交易模式,上述交易模式均可通过现货平台的交易软件以及个案投资者提供的客户报表以及现货平台对外公示公告的交易制度中可以证明。

  笔者认为,现货平台从事非法期货,诱导投资者投资、隐瞒投资风险,超范围经营且侵犯投资者知情权,因此现货平台对于投资者的损失存在过错。

  会员单位作为居间人介绍投资者到平台投资,如果平台本身就是非法平台那么居间人也有过错,应承担相应的连带赔偿责任,甚至可以直接依据与会员单位签订的入场协议书或者投资服务协议,依据合同关系也可直接起诉会员单位。

  《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发【2011】38号)明确规定:金融机构不得为违法证券期货交易活动提供承销、开户、托管、资金划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务;已提供服务的金融机构,要及时开展自查自清,做好善后工作。开户银行作为金融机构,在现货平台从事非法期货、超范围经营的情况下,仍然为其提供资金结算业务,开户银行成为现货平台的帮凶,因此属于共同侵权。

  现货平台在开户程序上存在严重违规行为,现货平台下属的会员单位仅仅网传投资者身份证复印件和银行账户,也没有签署任何合同文件及风险告知,便在现货平台的平台上开户操作。此开户工作一般交由下属会员单位代为开户,但是会员单位并未履行充分的风险告知义务,反而夸大投资收益,隐瞒投资风险。现货平台作为投资者投资的运营平台,面对大额资金的投资,现货平台非但没有与投资者签订任何书面协议,也未告知任何投资风险,甚至也未告知所投资的产品的具体信息、交易原理、交易模式等等。

  现货平台在全国范围内吸纳会员单位、违规设立分支机构、代理商,不断扩大吸纳会员。现货平台为了疯狂吸纳投资者,不断在全国各地发展大批会员单位,且发展的会员单位没有相应的运营期货的相关资质,会员单位为投资者安排的所谓的“指导老师”未取得从事证券期货资格。现货平台所发展的会员单位均无从事证券、期货类资质,有的会员单位超范围经营。现货平台对于其名下的会员单位的违法违规行为并没有进行整改,甚至纵容。投资者发生的巨额投资损失全部为现货平台会员单位的业务员带着投资者操作。

  投资者的资金都是直接汇入现货平台账户。现货平台声称其并未参与交易,但是现货平台在对于投资者资金的亏损、流向应依法建账,现其无法说明投资者的亏损款项去向,证明其就是直接占有客户资金。

  现货平台所使用的供投资者交易下单的软件可直接从其官网下载。根据证监会的文件精神,平台电子盘所采用的交易软件须经相关部门检测备案,但现在现货平台所采用的该软件未经任何第三方安全检测,也未经公安部门备案。存在着操盘手幕后随意调节杠杆及数据的嫌疑。此外现货平台提供的操作软件和行情分析软件没有执行国家软件标准,无发行许可证和销售许可证,未经证监会审核。

  多数情况下,现货平台声称与国际市场对接,但其无法证明或者说明该软件的备案检测情况,开发公司的开发资质情况,软件与国际市场行情对接的情况,软件的相关技术维护情况、每天的盈亏交易额通过美元汇率换算成人民币结算的情况,以及交易软件是否存在的后台数据篡改的可能以及如何建立相关安全制度的情况等等。

  现货平台在交易过程中收取的手续费、点差费、过夜费等费用没有经过国家价格主管部门的批准,违反国家《期货管理条例》第三十五条规定,涉嫌价格欺诈。

  笔者认为,现货平台未取得其所从事的业务所需的相关资质、配套,打着现货交易的幌子变相从事非法期货交易是造成投资者损失的主要原因。现货平台严重违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发【2011】38号)、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发【2012】37号)、中国证监会《关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》(证监发【2013】74号)、《期货管理条例》、《商品现货市场交易特别规定(试行)》、《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》等法律法规、部门规章。

  综上所述,投资者可以通过诉讼的方式,向法院提起诉讼,以现货平台从事非法期货交易为由,要求确认其交易无效,从而要回自己的全部投资损失。本文当中并没有提及关于案件证据准备的问题,因为不同的案由需要不同的证据,但是作为投资者而言能够取得的证据最多也就是聊天记录、出入金记录及交易记录等,有的投资者这三个记录都不全,因此如何准备证据需要专业人员的帮助。至于平台和会员单位之间如何分配利润以及会员单位是否存在后台控制数据的问题,这需要进一步的证据证明,这是更深层的问题,更需要专业人员的帮助。

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